Boşanma sürecinde çocukların velayetinin kime verileceği meselesi, taraflar arasında en derin kaygılara yol açan konuların başında gelmektedir. Türk hukukunda boşanma halinde velayetin kural olarak ebeveynlerden birine bırakılması, diğer ebeveynin çocukla ilişkisinin kişisel ilişki kurma hakkıyla sınırlandırılması uzun yıllardır tartışılan bir düzenlemedir. Ortak velayet kavramı, her iki ebeveynin de boşanma sonrasında çocuk üzerindeki velayet hakkını birlikte kullanmaya devam etmesini ifade etmekte olup Aile Hukuku alanında hem akademik hem de uygulamaya yönelik yoğun tartışmalara konu olmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 2017 yılında verdiği karar, Türkiye’de ortak velayet tartışmalarını yeni bir boyuta taşımış ve uygulamada önemli değişikliklere zemin hazırlamıştır. Bu rehberde ortak velayetin ne olduğunu, Türk hukukundaki yasal çerçevesini, Anayasa Mahkemesi kararının etkilerini, uygulamada ortak velayetin ne zaman kabul edildiğini, protokol hazırlama sürecini, nafaka boyutunu ve dünya uygulamalarını kapsamlı biçimde ele alacağız.
Ortak Velayet Nedir?
Ortak velayet, boşanma sonrasında her iki ebeveynin de çocuk üzerindeki velayet hakkını birlikte kullanmaya devam etmesidir. Bu düzenlemede ebeveynlerden biri değil, her ikisi de çocuğun bakımı, eğitimi, sağlığı, yaşam yeri ve diğer önemli kararları konusunda eşit söz hakkına sahiptir.
Ortak velayet iki farklı şekilde uygulanabilmektedir:
Hukuki ortak velayet: Çocuğun eğitimi, sağlığı, dini eğitimi ve diğer önemli konularda her iki ebeveynin de karar yetkisine sahip olmasıdır. Çocuk fiziksel olarak ebeveynlerden birinin yanında yaşasa dahi, diğer ebeveyn de karar süreçlerine katılır.
Fiziksel ortak velayet: Çocuğun her iki ebeveynin yanında belirli periyotlarla dönüşümlü olarak yaşamasıdır. Bu modelde çocuk, örneğin haftanın belirli günlerini bir ebeveynle, diğer günlerini diğer ebeveynle geçirir.
Ortak velayetin temel felsefesi, boşanmanın ebeveynler arasındaki evlilik ilişkisini sona erdirmekle birlikte ebeveyn-çocuk ilişkisini sona erdirmediği gerçeğine dayanmaktadır. Bu yaklaşım, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin (BM CHS) 18. maddesinde ifade edilen “çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana babanın birlikte sorumluluk taşıdığı” ilkesiyle doğrudan uyumludur.
Velayet kavramının genel çerçevesi ve boşanmada velayetin belirlenmesine ilişkin detaylı bilgi için Velayet Rehberi yazımızı inceleyebilirsiniz.
Türk Hukukunda Ortak Velayet
TMK m.336: Evlilik İçi Birlikte Velayet
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 336. maddesi, evlilik birliği devam ettiği süre boyunca velayetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılacağını açıkça düzenlemiştir. Bu hüküm uyarınca evli eşler, çocuğun bakımı, eğitimi ve yetiştirilmesi konusunda eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. Evlilik içinde velayet doğal olarak bir ortak velayet modelidir.
Boşanma Sonrası Kural: Tek Ebeveyne Velayet
TMK m.182, boşanma halinde velayetin düzenlenmesini şu şekilde öngörmüştür: “Mahkeme, boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.”
Bu maddenin uygulamasında Yargıtay, uzun süre velayetin yalnızca ebeveynlerden birine bırakılması gerektiğini kabul etmiştir. Diğer ebeveynin çocukla ilişkisi, kişisel ilişki kurma hakkı (TMK m.323) ile sınırlandırılmıştır. Bu yaklaşımın temelinde, boşanmış ebeveynlerin çocuğun yetiştirilmesi konusunda uyumlu kararlar almasının güç olacağı ve bu durumun çocuğun yararına aykırı sonuçlar doğurabileceği düşüncesi yatmaktadır.
TMK m.336/3: İptal Edilen Hüküm
TMK m.336’nın üçüncü fıkrası, evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin anneye ait olacağını düzenliyordu. Bu hüküm, babanın evlilik dışı çocuk üzerinde velayet hakkı elde edebilmesi için mahkeme kararı gerektirmekteydi. Anayasa Mahkemesi’nin 2017 yılında bu fıkrayı iptal etmesi, Türk velayet hukukunda önemli bir dönüm noktası olmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin 2017 Kararı
Anayasa Mahkemesi, 2017/32 E. sayılı kararıyla TMK m.336/3 hükmünü iptal etmiştir. Bu karar, doğrudan boşanma sonrası ortak velayete ilişkin olmasa da Türk hukukunda ortak velayet tartışmalarını derinden etkileyen bir içtihat olarak büyük önem taşımaktadır.
Kararın Gerekçesi
Anayasa Mahkemesi, TMK m.336/3’ün Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve 41. maddesinde düzenlenen ailenin korunmasına ilişkin hükümlere aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin otomatik olarak anneye verilmesinin, babanın ebeveynlik haklarını orantısız biçimde kısıtladığını ve çocuğun her iki ebeveynden de bakım ve ilgi görme hakkını ihlal ettiğini değerlendirmiştir.
Kararın Ortak Velayete Etkisi
AYM kararı, her ne kadar boşanma sonrası ortak velayeti doğrudan düzenlemese de birçok açıdan yol gösterici olmuştur:
Ebeveyn eşitliği ilkesi: Karar, anne ve babanın çocuk üzerindeki haklarının eşit olduğu ilkesini güçlendirmiştir. Bu ilke, boşanma sonrasında da tek ebeveyn velayetinin mutlak kural olarak uygulanmasını sorgulanır hale getirmiştir.
Çocuğun her iki ebeveyne erişim hakkı: Mahkeme, çocuğun hem anne hem de babasından bakım ve ilgi görme hakkının Anayasal güvence altında olduğunu vurgulamıştır. Bu vurgu, boşanma sonrası ortak velayet düzenlemelerinin çocuğun yararına olabileceği görüşünü desteklemektedir.
Uluslararası sözleşmelere atıf: Karar, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümlerine atıfta bulunmuş ve uluslararası standartlarda ebeveynlerin ortak sorumluluğunun kabul edildiğini belirtmiştir.
Bu kararın ardından yerel mahkemeler, özellikle tarafların talep etmesi ve uygun koşulların bulunması halinde ortak velayet kararları vermeye başlamıştır. Ancak bu uygulama henüz yaygınlaşmamış olup her dava kendi koşulları içinde değerlendirilmektedir.
Uygulamada Ortak Velayet Ne Zaman Kabul Ediliyor?
Türk yargı pratiğinde ortak velayet, sınırlı da olsa belirli koşulların varlığında kabul görmektedir. Mahkemelerin ortak velayete karar verdiği veya onayladığı başlıca durumlar şunlardır:
1. Tarafların Ortak Talebi
Ortak velayetin kabul edilmesinin en temel koşulu, her iki ebeveynin de bu düzenlemeyi istemesidir. Taraflardan yalnızca birinin ortak velayet talep etmesi, diğerinin karşı çıkması halinde mahkeme genellikle ortak velayete karar vermemektedir. Ortak velayet, doğası gereği ebeveynler arasında yüksek düzeyde iş birliği ve iletişim gerektirdiğinden, tek taraflı talep üzerine uygulanması pratikte son derece güçtür.
2. Ebeveynler Arası İletişim ve İş Birliği
Ortak velayetin başarılı biçimde uygulanabilmesi için ebeveynlerin birbirleriyle sağlıklı iletişim kurabilmesi ve çocuğun yararına ortak kararlar alabilmesi gerekmektedir. Mahkeme, taraflar arasındaki ilişkiyi değerlendirirken aşağıdaki unsurları göz önünde bulundurur:
- Taraflar arasında şiddet, tehdit veya ciddi husumet olup olmadığı
- Ebeveynlerin çocuk konusunda geçmişte uyumlu kararlar alıp alamadığı
- Tarafların ortak velayeti uygulamaya yönelik somut bir plan sunup sunamadığı
- Coğrafi yakınlık (ebeveynlerin aynı şehirde yaşaması)
3. Çocuğun Üstün Yararı
Tüm velayet kararlarında olduğu gibi ortak velayette de belirleyici ilke çocuğun üstün yararıdır. Mahkeme, ortak velayetin çocuğun fiziksel, duygusal ve sosyal gelişimi açısından tek ebeveyn velayetinden daha yararlı olup olmadığını değerlendirir. Çocuğun yaşı, okul durumu, sosyal çevresi ve bireysel ihtiyaçları bu değerlendirmede dikkate alınan temel faktörlerdir.
4. Anlaşmalı Boşanmada Protokol ile Düzenleme
Ortak velayet talepleri, uygulamada en çok anlaşmalı boşanma davalarında gündeme gelmektedir. Taraflar, boşanma protokolünde ortak velayet düzenlemesine yer vererek bu konudaki iradelerini mahkemeye sunabilir. Hakim, protokoldeki düzenlemeyi çocuğun üstün yararı açısından uygun bulması halinde onaylayabilir.
Velayet düzenlemelerinin değiştirilmesi süreci hakkında detaylı bilgi için Velayet Değişikliği yazımızı inceleyebilirsiniz.
Ortak Velayet Protokolü Nasıl Hazırlanır?
Ortak velayet talep eden ebeveynlerin, mahkemeye sunacakları protokolde aşağıdaki konuları açık ve detaylı biçimde düzenlemeleri gerekmektedir:
Çocuğun Yaşam Düzeni
Protokolde çocuğun hangi günlerde hangi ebeveynin yanında kalacağı, hafta içi ve hafta sonu programı, okul döneminde ve tatillerde uygulanacak düzen net biçimde belirlenmelidir. Çocuğun okul hayatının aksamaması için istikrarlı bir düzenleme öngörülmelidir.
Karar Alma Mekanizması
Ebeveynlerin çocuğun eğitimi, sağlığı, dini eğitimi ve diğer önemli konularda nasıl karar alacağı protokolde belirtilmelidir. Anlaşmazlık halinde başvurulacak çözüm yolları (arabuluculuk, uzman görüşü alma gibi) de düzenlenebilir.
Masrafların Paylaşımı
Çocuğun bakım, eğitim, sağlık ve diğer giderlerin ebeveynler arasında nasıl paylaşılacağı protokolde ayrıntılı biçimde belirlenmelidir. Bu düzenleme, nafaka yükümlülüğüyle doğrudan ilişkilidir.
İletişim Kuralları
Ebeveynlerin birbirleriyle ve çocukla iletişim kurma biçimi, acil durumlarda izlenecek prosedür ve bilgi paylaşım yöntemleri protokolde yer almalıdır.
Adres ve Coğrafi Sınırlamalar
Ebeveynlerden birinin taşınması halinde izlenecek prosedür, çocuğun okuluna olan mesafe sınırlamaları ve yurt dışına çıkış kuralları protokolde düzenlenmelidir.
Protokolün ne kadar detaylı ve uygulanabilir olduğu, mahkemenin ortak velayet talebini kabul edip etmeyeceğini doğrudan etkileyen bir faktördür. Yüzeysel veya belirsiz protokoller, mahkemece reddedilebilmektedir.
Protokolde Sık Yapılan Hatalar
Ortak velayet protokolü hazırlanırken yapılan bazı hatalar, düzenlemenin mahkemece reddedilmesine veya uygulamada sorun yaşanmasına yol açabilmektedir:
- Belirsiz zaman çizelgesi: “Çocuk her iki ebeveynle de vakit geçirecektir” gibi soyut ifadeler yetersizdir. Hangi günlerde, hangi saatlerde ve hangi koşullarda çocuğun nerede olacağı somut biçimde belirtilmelidir.
- Anlaşmazlık çözüm mekanizmasının eksikliği: Ebeveynler arasında çocuğun eğitimi veya sağlığı konusunda görüş ayrılığı çıkması halinde başvurulacak yolun belirlenmemesi, uygulamada ciddi sorunlara yol açabilir.
- Tatil ve özel günlerin düzenlenmemesi: Resmi tatiller, dini bayramlar, çocuğun doğum günü ve yaz tatili gibi dönemlerin protokolde ayrıca düzenlenmesi gerekmektedir. Bu konulardaki belirsizlik, sık karşılaşılan uyuşmazlık kaynaklarından biridir.
- Coğrafi sınırlamaların belirlenmemesi: Ebeveynlerden birinin farklı bir şehre taşınması halinde ortak velayet düzenlemesinin nasıl uygulanacağının önceden belirlenmemesi, ileride ciddi anlaşmazlıklara zemin hazırlayabilir.
Ortak Velayette Nafaka Durumu
Ortak velayet düzenlemesinde nafaka konusu, tek ebeveyn velayetinden farklı bir değerlendirme gerektirmektedir.
İştirak Nafakası
Tek ebeveyn velayetinde velayet kendisine bırakılmayan ebeveyn, TMK m.182/2 uyarınca iştirak nafakası ödemekle yükümlüdür. Ortak velayette ise her iki ebeveyn de velayet hakkına sahip olduğundan, klasik anlamda iştirak nafakası kavramı doğrudan uygulanamamaktadır.
Bu durumda mahkeme, çocuğun giderlerinin ebeveynler arasında nasıl paylaşılacağını belirler. Genellikle şu yöntemler uygulanmaktadır:
- Gelir oranına göre paylaşım: Ebeveynlerin gelirleri oranında çocuğun giderlerine katılması.
- Eşit paylaşım: Ebeveynlerin çocuğun giderlerini eşit biçimde paylaşması.
- Fiili bakım süresine göre paylaşım: Çocuğun her bir ebeveynin yanında geçirdiği süreyle orantılı gider paylaşımı.
Yoksulluk Nafakası
Ortak velayet düzenlemesi, yoksulluk nafakasını doğrudan etkilemez. Yoksulluk nafakası, eşler arasındaki mali dengesizliğe bağlı olup velayet düzenlemesinden bağımsız olarak değerlendirilir. TMK m.175 koşullarının oluşması halinde ortak velayette de yoksulluk nafakasına hükmedilebilir.
Karşılaştırma: Dünyada Ortak Velayet Uygulamaları
Ortak velayet, pek çok ülkede yasal düzenlemeye kavuşturulmuş olup bazı ülkelerde boşanma sonrasında varsayılan düzen olarak kabul edilmektedir.
Avrupa
Fransa: 2002 yılından itibaren boşanma sonrasında ortak velayet temel kural olarak benimsenmiştir. Ebeveynlerden birinin tek velayet talep edebilmesi için özel koşulların varlığını ispat etmesi gerekmektedir.
Almanya: Alman hukukunda boşanma sonrasında ortak velayet varsayılan düzendir. Ebeveynlerden biri tek velayet talep ederse, mahkeme çocuğun yararını değerlendirerek karar verir.
İsveç: 1998 yılından itibaren ortak velayet temel kural olarak uygulanmaktadır. İsveç modeli, dünyada en kapsamlı ortak velayet uygulamalarından biri olarak kabul edilmektedir.
İtalya: 2006 yılında yapılan yasal değişiklikle ortak velayet kural haline getirilmiştir.
Amerika Birleşik Devletleri
ABD’de eyaletler arasında farklılıklar bulunmakla birlikte, çoğu eyalette ortak hukuki velayet (joint legal custody) yaygın biçimde uygulanmaktadır. Fiziksel ortak velayet (joint physical custody) ise eyaletten eyalete değişen oranlarda kabul görmektedir. Kaliforniya, Colorado ve Minnesota gibi eyaletlerde ortak fiziksel velayet teşvik edilmektedir.
Avustralya
2006 yılında yapılan “Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act” ile ebeveynlerin ortak sorumluluğu yasal karine olarak kabul edilmiştir. Mahkemeler, çocuğun her iki ebeveynle anlamlı bir ilişki sürdürmesini sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür.
Genel Eğilim
Uluslararası eğilim, boşanma sonrasında ortak velayetin temel kural olarak benimsenmesi yönündedir. BM Çocuk Hakları Sözleşmesi m.18’deki “çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana babanın birlikte sorumluluk taşıdığı” ilkesi, bu eğilimin temel dayanağını oluşturmaktadır. Türkiye’de de bu yönde yasal düzenleme yapılması tartışmaları devam etmektedir.
Karşılaştırmalı hukuk verileri, ortak velayetin çocukların psikolojik sağlığı, akademik başarısı ve her iki ebeveynle olan ilişkisinin kalitesi üzerinde olumlu etkiler yarattığını ortaya koymaktadır. Ancak ortak velayetin başarılı biçimde uygulanabilmesi için ebeveynler arasında belirli bir iletişim düzeyinin bulunması, şiddet veya istismar gibi risk faktörlerinin olmaması ve coğrafi yakınlığın sağlanması gibi koşulların varlığı gereklidir. Ebeveynler arasında ciddi çatışma bulunan davalarda ortak velayet, çocuğun yararına değil aksine zararına sonuçlar doğurabilmektedir.
Sık Sorulan Sorular (SSS)
1. Türkiye’de ortak velayet yasal mı?
Türkiye’de ortak velayeti açıkça düzenleyen bir yasa hükmü bulunmamakla birlikte, ortak velayeti yasaklayan bir hüküm de yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin 2017 kararı ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde mahkemeler, tarafların talebi ve uygun koşulların varlığında ortak velayet kararı verebilmektedir.
2. Ortak velayet için her iki ebeveynin de istemesi gerekir mi?
Uygulamada evet, ortak velayetin başarılı biçimde uygulanabilmesi için her iki ebeveynin de bu düzenlemeyi istemesi ve iş birliğine açık olması gerekmektedir. Tek taraflı talep üzerine ortak velayete karar verilmesi son derece nadir görülmektedir.
3. Ortak velayette çocuk nerede yaşar?
Bu konu, tarafların protokolünde düzenlenir. Çocuk her iki ebeveynin yanında dönüşümlü olarak kalabilir veya fiziksel olarak bir ebeveynin yanında yaşayıp diğer ebeveynle düzenli vakit geçirebilir. Çocuğun okul hayatı ve sosyal çevresi, bu düzenlemenin belirlenmesinde önemli bir faktördür.
4. Ortak velayette nafaka ödenir mi?
Ortak velayette de çocuğun giderlerinin karşılanması gerekmektedir. Ebeveynler arasındaki gelir farkına ve fiili bakım süresine göre mahkeme, gider paylaşımını belirleyebilir. Ebeveynlerin gelirleri arasında önemli bir fark bulunması halinde geliri yüksek olan ebeveyn, fark oranında katkı yapmakla yükümlü tutulabilir.
5. Ortak velayet kararı sonradan değiştirilebilir mi?
Evet, tüm velayet kararları gibi ortak velayet kararları da kesin hüküm niteliği taşımaz. Koşulların değişmesi (ebeveynlerden birinin farklı bir şehre taşınması, iletişimin bozulması, çocuğun ihtiyaçlarının değişmesi gibi) halinde taraflardan biri velayetin yeniden düzenlenmesini talep edebilir. Velayet Değişikliği süreci hakkında detaylı bilgi için ilgili rehberimizi inceleyebilirsiniz.
Sonuc
Ortak velayet, boşanma sonrasında çocuğun her iki ebeveynle sağlıklı bir ilişki sürdürmesini amaçlayan ve dünyada giderek yaygınlaşan bir düzenlemedir. Türk hukukunda bu konuda açık bir yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin 2017 kararı ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde uygulamada ortak velayet kararları verilmeye başlanmıştır. Ortak velayetin başarılı biçimde uygulanabilmesi, ebeveynler arasındaki iletişim kalitesine, iş birliği iradesine ve hazırlanan protokolün detaylı ve uygulanabilir olmasına bağlıdır.
Ortak velayet talebinde bulunmayı düşünen ebeveynlerin, Aile Hukuku alanında uzman bir avukattan hukuki danışmanlık alarak sürecin doğru yönetilmesini sağlaması tavsiye edilmektedir. Boşanma Davası sürecinin genel işleyişi ve velayet konusundaki detaylı bilgiler için ilgili rehberlerimizi inceleyebilirsiniz.
Bu Makalede Geçen Hukuki Terimler
Av. Kazım İsmail Kazdal
Kurucu Avukat
İstanbul Barosu Sicil No: 75389
İlk ve orta öğrenimini Rize'de tamamlamış, 2009 yılında lise eğitiminden mezun olmuştur. Aynı yıl Marmara Üniversitesi Tarih Öğretmenliği Bölümünü kazanmış, 2015 yılında bu bölümden mezun olmuştur. İkinci üniversite eğitimi kapsamında Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesinde öğrenim görmüş ve 2019 yılında hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi diplomasını da almıştır. Avukatlık stajını tamamladıktan sonra kendi hukuk bürosunu kurarak serbest avukatlık faaliyetlerine başlamıştır. Başta özel hukuk alanları olmak üzere, mesleki çalışmalarını titizlik ve çözüm odaklılık ilkesiyle sürdürmektedir.